insaniyet.net sitesinde bir yazı kaleme alan dostumuz Mehmet Nezir Gül, her cenaze namazı öncesi sorulan o soruya dikkat çekmiş: “Merhumu nasıl bilirdiniz?” Hemen akabinde de sormuş: “Merhumu herkes iyi bilir de ‘merhun’u nasıl biliriz acaba?”
İmla hatası var diye epey itiraz da yükselmiş. Ben de aklımız erdiğince katkıda bulunayım istedim zira gayet sağlam yerden yakalamış konuyu.
Tabii Hukuk ile Fıtratın Buluştuğu Yer
Bezmielest = asli akid, ana sözleşme.
Hayat = vakt-i merhûn, rehin müddeti.
Can ve beden = emanet / rehin
Ölüm ve Hesap günü = akdin ifası ve iade anı
Akdin İlahi Kökeni ve Bezmielest
İslam düşüncesinde akid, yalnızca iki beşerî irade arasında kurulan bir hukukî ilişki değildir. Akdin en kadim ve en kuşatıcı örneği, Allah ile insan arasında bezmi elestte kurulan sözleşmedir. Elestü biRabbikum hitabına insanın “Belâ” cevabı, kulluk borcunu, Allah’ın ise ahiret mükâfatı vaadini içeren bir akid olarak okunabilir. Bezm-i elestte kurulan ilahî akid, Mecelle ’deki rehin hükümleriyle okunduğunda; insanın hayatı da mülkiyeti kendisine ait olmayan fakat belirli bir süre ve maksat için tasarrufuna bırakılmış bir “vakt-i merhûn” olarak görünür.
A‘râf Suresi, 7/172 (Bezmielest Ayeti)
Hani Rabbin, Âdemoğullarından, onların bellerinden zürriyetlerini almış ve onları kendi nefislerine şahit tutmuştu:
“Ben sizin Rabbiniz değil miyim?”
Onlar da: “Evet, şahidiz” demişlerdi.
(Bu,) kıyamet günü “Biz bundan habersizdik” dememeniz içindir.
Tevbe Suresi, 9/100
Allah onlardan razı olmuştur, onlar da Allah’tan razı olmuşlardır.
Bu cümle, Kur’an’da sadece bir övgü ifadesi değil bir hukukî–ahlakî tamamlanma beyanıdır.
Mecelle diliyle söylersek, bu ifade: Akdin maksadına uygun ifa edildiğini ve rehin ilişkisinin rızayla sona erdiğini bildirir.
“Allah onlardan razı oldu, onlar da Allah’tan razı oldular” ifadesi; bezm-i elestte kurulan ilahî akdin, dünyada emanet ve rehin olarak verilen hayatın maksadına uygun kullanılması sonucu rızayla ve ihtilafsız şekilde tamamlandığını bildirir.
Allah Teâlâ insanın fıtratına kendisini tanıma ve iman etme kabiliyetini yerleştirmiştir. Buna ilahî sözleşme denilmektedir. Bazı insanlar dünyada bu ilahî sözleşmenin gereğine göre hareket ederken bazıları ise bu ilahî sözleşmeyi unutmakta veya göz ardı etmektedir. Dolayısıyla verdiği söze aykırı hareket etmektedir. Yüce Allah, insanlık tarihi boyunca çeşitli zamanlarda peygamberler göndermek suretiyle insanlara ilahî sözleşmenin gereğince hareket etmelerini hatırlatmış ve onları Allah’ın buyrukları doğrultusunda bir hayat sürmeye sevk etmiştir.
Gerek kişi ve kabileler gerek hükümdar ile tebaası arasında cereyan ettiği şekliyle siyasî mânada sözleşme eski Mezopotamya kültürlerinde sıkça rastlanan bir uygulamadır. Ancak tarafları Tanrı ve insanlar olan ahidleşme inancının eski İsrâil dinine has bir kavram olarak ortaya çıktığı kabul edilmektedir
Ortada bir mîsâk vardır. Misak, “Allahu Teâlâ’nın kullarından aldığı bir söz”, “Elest bezminde ve kâlû belâda insanların Allah’ı Rab tanıyacaklarına ve kendilerini O’nun merbûbu bileceklerine dair verdikleri söz, yaptıkları muahede, ilk ve umûmî ahit veya ilahî ahit” olarak tarif edilmektedir.
Mîsâk anlayışının İslam düşüncesindeki referansları temelde A’raf, 7/172. ayeti olmak üzere, aynı paralelde rivayet edilen bir takım hadis ve haberlerdir.
Madem ki tüm insanlık bu sözleşmeyle bağımlıdır sözleşmeye bağlıdır, öyleyse dünya hayatında, tüm insanların bundan haberdar olması gerekir denilebilir. Kur’ân’dan; bu nedenle de hakîkî manasıyla mîsâktan haberi olmayan insanlar, bu konuda mazur ve muaf kabul edileceklerdir. İşte bu sebeple bizim vebalimiz büyüktür. Zira hepimiz İslam’ı tebliğ ve temsil noktasında olanlarız. Sahabe efendilerimiz bu amaçla kısıtlı imkânlarla kıtalar aşarken biz bugünkü medya imkânlarıyla ve elimizdeki temsil gücü ve devlet olma vasfıyla görevimizi ne kadar yapabildik hayli tartışmalıdır.
Bu akid, klasik hukuk teorilerinde görülen mülkiyet devrine dayalı sözleşmelerden farklıdır. Burada ne insan kendine mutlak malik kılınmış, ne de kendisine verilen varlıklar temlik (mülk) edilmiştir. Aksine, insana verilen can, beden ve ömür; mülkiyet değil rehin yahut emanet mahiyetindedir.
Bu yaklaşım, Mecellei Ahkâmı Adliyye’de geliştirilen akid ve rehin teorisiyle dikkat çekici bir paralellik arz eder.
Mecellede Akid: Yetki verir, mülkiyet devretmez
Mecelle, Hanefî fıkıh geleneğini esas alarak akdi; irade beyanına dayalı, hukukî sonuç doğuran bir bağ olarak tanımlar. Ancak her akid, mutlak bir tasarruf serbestisi veya mülkiyet devri anlamına gelmez.
Bu noktada Mecelle’nin rehin hükümleri öğretici bir çerçeve sunar:
“Rehin, bir deynin (borcun) temînatı olmak üzere bir malın merhûn (rehin) edilmesidir.” Mecelle, md. 701
Rehin akdinde: Mal teslim edilir. Kullanım için sınırlı yetki tanınabilir. Ancak mülkiyet rehin alana geçmez. Bu yapı, insanın dünyadaki varoluş konumunu açıklamak için güçlü bir hukukî metafor sunar.
Mecellede Rehin: Zamanı Aşan Bir Hukuk Dili
Bu cümle, bugün bütün hukuk sistemlerinde kabul edilen temel bir ilkeye işaret eder:
Bir şey teslim edilebilir ama mülkiyet devredilmeyebilir.
Bu ilke Roma hukukunda da vardır, modern borçlar hukukunda da. Çünkü bu bir Osmanlı tercihi değil insan aklının vardığı ortak sonuçtur.
Mecelledeki bu hükümler bugün hâlâ geçerlidir. Çünkü bunlar:
Devletin koyduğu kurallar değil, insan fıtratının kabul ettiği sınırlardır.
Tabii hukuk ile fıtrat birleştiğinde ortaya şu denge çıkar: Yetki vardır ama sınırsız değildir. Özgürlük vardır ama sorumsuzluk değildir. İnsan malik değil, emanetçidir. Belki de bugün hukuk krizlerinin sebebi şudur:
Yetkiyi mülkiyetle, özgürlüğü sınırsızlıkla, emaneti sahiplikle karıştırmak.
Mecelle, yüzyıl öncesinden bugüne şunu fısıldıyor:
İnsana verilen her şey, onun değildir. Bazı hukuk kuralları vardır ki; ne bir çağın modasıdır, ne de bir iktidarın tercihi. Onlar insanla birlikte var olur, insanla birlikte yaşar. Bugün tabii hukuk ya da doğal hukuk dediğimiz alan tam olarak budur.
Can, Beden ve Ömrün Merhûn Oluşu
İnsana verilen: Can, beden, ömür, vakit birer temlik konusu değil rehin edilmiş değerlerdir.
Mecelle bu ayrımı açık biçimde ortaya koyar:
“Merhûn, rehin verenin mülkü olmalıdır”. md. 704
Buna göre: Can ve beden üzerinde asıl malik Allah’tır,
İnsan ise rehin alan değil, rehni kullanma yetkisi verilmiş emanetçi konumundadır.
Yine Mecelleye göre: “Merhûnun menfaati rehin alana ait değildir”. md. 706
Bu hüküm, insanın bedeni ve hayatı üzerinde mutlak keyfî tasarruf hakkına sahip olmadığını, bu varlıkların akdin maksadına uygun kullanılması gerektiğini ortaya koyar. Akdin maksadı ise bezmi elest bağlamında kulluktur.
Menfaatin Sınırı ve Fıtrat- Mecelle burada da çok nettir:
Rehin konusu şeyden elde edilen fayda bile sınırsız değildir. Hukuk; “yapabiliyor olman, yapmaya hakkın olduğu anlamına gelmez” der.
Bu cümle, bugün modern hukukta kişilik hakkı, beden dokunulmazlığı, insan onuru başlıkları altında yeniden yazılmaktadır. Ama özü aynıdır.
Yetki var, mülkiyet yok. Yani rehin alan, elindeki şeyin sahibi değildir. Sadece belirli bir amaç için tasarruf yetkisine sahiptir. Bu ilkeyi hayata uyguladığımızda şu sonuç çıkar:
İnsana verilen can ve beden, onun mutlak mülkü değildir. Yetki verilmiştir ama temlik yoktur. Bu da bizi tabii hukuka, oradan da fıtrata götürür.
Yetki Vardır, Gasb Yoktur
Rehin hukukunda önemli bir ilke şudur:
“Merhûn, rehin alan tarafından izinsiz istimâl olunursa, (kullanılırsa) gasb ahkâmı (hükümleri) cereyan eder”. md. 711
Bu ilke metafizik düzleme taşındığında şu anlamı kazanır: Can ve beden Allahın rızasına aykırı kullanıldığında, bu kullanım hukukî değil, gasb niteliği taşır.
Buna karşılık:
“Merhûn, rehin alanın izniyle rehin veren tarafından istimâl olunabilir. (kullanılabilir)”. md. 712
İnsan, kendisine verilen hayatı ilahi izin ve sınırlar dahilinde kullandığında bu kullanım meşru ve akde uygundur.
Sınır aşıldığında: Gasb. Mecelle, yetkinin aşılması hâlinde kullanılan dili de belirler:
Bu, sadece bir eşya hukuku kuralı değildir. Bu, hukuk ile ahlâkın kesiştiği noktadır.
İnsan kendisine emanet edilen hayatı, akdin maksadına aykırı kullandığında; modern ifadeyle özgürlük, klasik ifadeyle gasb ortaya çıkar.
Hayat Bir Rehindir
Buradan tekrar başa, yani insanın varoluşuna dönersek;
İnsana verilen can, beden, ömür, birer temlik konusu değil, rehin verilmiş değerlerdir.
Bu anlayış bugün seküler hukukta bile karşılık bulur: Kimse bedenini sınırsızca tahrip etme hakkına sahip değildir. Hayat, mutlak tasarruf alanı değildir. Yetki vardır ama sınır da vardır.
Bu, dinî bir dayatma değil tabii hukukun zorunlu sonucudur.
Modern insan nerede yanıldı?
Modern çağın en büyük yanılgısı şudur:
Yetkiyi mülkiyetle karıştırmak.
Oysa Mecelle çok net söyler:
Bir şey sana teslim edilmiş olabilir, ama bu onun sana ait olduğu anlamına gelmez.
Bu sınır kaybolduğunda: İnsan bedenini meta gibi görür,
Hayatı tüketilecek bir nesneye indirger,
Özgürlük zannıyla gasba düşer.
Ve sonra hukuk krizi başlar.
Vakti Merhûn ve Akdin Sona Ermesi
Mecelle, rehin ilişkisinin geçici olduğunu açıkça vurgular:
“Merhûn, borcun edâsıyla rehinlikten çıkar.” md. 716
İnsan hayatı açısından bu ilke şu şekilde okunabilir: Ömür, vakti merhûndur;
Ecel ile birlikte bu vakit tamamlanır. Rehin konusu olan can ve beden asıl sahibine iade edilir.
Nitekim Mecellede:
“Merhûnun helâk olmasıyla rehin münfesih olur.” md. 707
Bu, ölümle birlikte insan dünya ilişkisinin değil, rehin akdinin sona erdiğini ifade eder.
Hayatın Süresi: Vakti Merhûn. Rehin ilişkisi ebedî değildir.
İnsan açısından bu şu demektir: Ömür, bir vakti merhûndur. Süresi dolduğunda, emanet iade edilir. Bu noktada ne mülkiyet iddiası kalır ne de tasarruf yetkisi.
Akid, Rehin ve Kulluk Bilinci
Mecelle’de geliştirilen akid ve rehin teorisi, modern hukuk metni olmanın ötesinde, İslam düşüncesinin varlık insan yetki ilişkisini kavramak için güçlü bir teorik zemin sunar.
Bezmi elestte kurulan ilahi akid:
İnsana yetki verir,
Ama mülkiyet devretmez,
Hayatı bir emanet ve rehin sorumluluğu olarak tanımlar.
Bu çerçevede insan:
Malik değil,
Mutlak tasarruf sahibi değil,
Akdin muhatabı ve rehin emanetçisidir.
Mecelle’nin hukuk diliyle ifade ettiği bu yapı, insanın dünyadaki varlığını hukukî, ahlakî ve metafizik bir bütünlük içinde yeniden okumamıza imkân verir.
Rehin, Fıtrat ve Unutulan Hukuk
Bugün modern hukuk sistemleri arasında dolaşırken, çoğu zaman gözden kaçırdığımız bir hakikat var:
Bazı hukuk kaideleri vardır ki ne bir devrimin ürünüdür ne de bir kanun koyucunun keyfî tercihidir. Onlar insanın tabiatından, yani fıtratından doğar. Bu sebeple de zaman aşımına uğramazlar.
İşte Mecellei Ahkâmı Adliyyede yer alan rehin hükümleri, tam da bu türden kaidelere işaret eder.
Rehin: Bir Osmanlı Hükmü Değil İnsanlık İlkesidir.
Rehin bahsi ilk bakışta tarihî ve teknik bir hukuk konusu gibi görülebilir. Oysa Mecelledeki şu temel yaklaşım bugün de bütün hukuk sistemlerinde aynen geçerlidir:
Mülkiyet devredilmeden kullanım yetkisi verilebilir.
Yetki, sınırsız tasarruf anlamına gelmez.
Teslim edilen şey, belirli bir maksat için kullanılır.
Süre dolduğunda ya da borç sona erdiğinde, rehin asıl sahibine iade edilir.
Bu ilkeler bugün, Roma hukukunda, Kıta Avrupası medeni hukukunda, Anglo Sakson trust ve bailment kurumlarında, Modern borçlar hukukunda farklı isimlerle ama aynı özle yaşamaya devam etmektedir. Demek ki Mecelle burada bir dönemi değil, tabii hukuku kodlamıştır. Mecellede rehin hükümlerinin bu kadar berrak ve zamana dirençli olmasının sebebi de budur.
Tabii hukuk, insanın: Adalet duygusundan, Emanet bilincinden, ölçü ve sınır ihtiyacından doğar. Bu yönüyle fıtratla çatışmaz; bilakis fıtratın hukuk diline tercümesidir.
İslam düşüncesinde fıtrat: İnsanın kendiliğinden doğruyu ayırt edebilme kabiliyeti, emanete riayet etme eğilimi, haddini bilme ihtiyacı olarak tanımlanır.
Mecelle’nin rehin bahsi, bugün bize şunu hatırlatıyor: Hukuk ne kadar modernleşirse modernleşsin, fıtrata aykırıysa uzun ömürlü olamaz.
Tabii hukuk ile fıtrat birleştiğinde, adalet soyut, askıda, lafta bir ideal olmaktan çıkar, sorumluluk özgürlüğü kısıtlamaz. İnsan kendi canı ve bedeni dahil elindekilere sahip değil emanetçi olarak görür.
Ve işte şunca düşüp kalktıktan, hukuktan, ahlaktan, toplum bağlarının zayıflığından söz ettikten sonra bugün ihtiyacımız olan şey, tüm bu düzeni yeniden kurması için o bir yerlerden ithali beklenen yeni kanunlar değil unutulmuş bir hukuku yeniden hatırlamaktır.
